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Conversation Between roy foker and Octubre
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  1. Octubre
    27-09-2011 01:30 PM
    Octubre
    Al final de cuentas tomar una postura opinable sobre la función social de la pena, hacer notar la falta de reglamentación de varios derechos y garantías constitucionales, insinuar la invalidez de las leyes del Congreso que rigen la nación porque "posiblemente no lo hicieron a favor intereses del pueblo" como si se pudiera elegir las leyes que se pueden respetar, decir que el Código Civil es una burda traducción sin contenido propio e ignorar la jurisprudencia nacional no sirven para sustentar tu opinión de que el nasciturus en cualquiera de sus fases carece de personería jurídica en este país.
  2. Octubre
    26-09-2011 08:14 PM
    Octubre
    La función preventiva justamente está en la amenaza del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado por realizar las conductas tipificadas. La ley se presume conocida por todos y por eso mismo el principio de legalidad es tan estricto en el derecho penal. Para la movilización de toda la maquinaria de persecución estatal se requiere que alguien realice alguna de las conductas típicas, pero no por eso deja de existir, está ahi recordándoles a los ciudadanos específicamente cuales son las conductas disvaliosas y sus correspondientes penas.
    Los bienes jurídicos no son tangibles, son ideas, no pueden lesionarse, solo puede atacarse al objeto material de acción: los valores vida, salud, orden público, son intangibles; el objeto puede manifestarse como la integridad psico-fisica, un valor social, un valor económico que si es afectado por la conducta. No es lo mismo el valor propiedad que el objeto que se hurta, no es lo mismo el valor salud que la persona que sufre lesiones. Unos son valores sociales que hacen el sustento de la vida en comunidad, los otros son objetos cuya lesión o amenaza de lesión a través de las conductas tipificadas implica el desconocimiento de esos valores.
    El Código Civil solo está inspirado en Freitas y el Código napoleónico, pero con éste último las diferencias son enormes: la transferencia del dominio en el sistema francés solo necesita del concenso de las partes, mientras que en el nuestro se prefirió el sistema del concenso y el modo o tradición (con la excepción de los inmuebles y muebles registrabes que necesitan ademas de eso el registro de dicho bien, y en materia hipotecaria que se rige por el sistema francés); los franceses los contratos solo sirven para generar obligaciones y hasta confundieron contratos con obligaciones, mientras que el Código argentino los contratos generan, extinguen, modifican o trasladan obligaciones y se diferencia claramente el contrato de la obligación. Estas diferencias son en la práctica enormes y que demuestran que el Código es mas que solo una traducción del Código Napoleónico.
    Que curioso que cuestiones la ley 17.711 que implementó el principio de la buena fe como límite a la autonomía de la voluntad de las partes (el propio Sársfield repugnaba la idea de límites a la misma, el abuso del derecho, la teoría de la lesión y la imprevisión eran para su época contrarias a la ideolgía liberal imperante, si te obligabas tenías que cumplir sin importar nada).
    En un Estado de Derecho donde las leyes son las que gobiernan se presume que el actuar de cada habitante es conforme a derecho, totalmente legal. Si yo digo que el pueblo gobierna a través de sus representantes es cierto porque la Constitución lo dice y no tengo que demostrar nada, en cambio si alguien dice lo contrario ESA persona debe probarme que los representantes del pueblo ignoraron o se sobrepasaron en sus funciones, con pruebas concretas y no con presunciones. Y si conocés el instituto de consulta popular y los demás institutos de democracia semidirecta entonces también debes conocer sus limitaciones y el motivo de ellas (si se pudiera todos adherirían con gusto una ley para reducir los impuestos).
    Y si, el derecho es uno solo, y los bienes jurídicos siempre son los mismos solo que el derecho penal se encarga de aquellas modalidades de ataque especialmente peligrosas y dañinas. Los bienes jurídicos consagrados en el Código Civil, el Comercial, y hasta en la Constitución aparecen enumerados como delitos contra la vida, la salud, el orden público, la seguridad pública, la administracion pública, la seguridad nacional, la fé pública. Pero eso no quita que la rama penal del derecho no sea autónoma e independiente de las demás.
  3. Octubre
    26-09-2011 02:01 PM
    Octubre
    Todo el derecho protege bienes jurídicos y que el derecho penal sea la última instancia de este sistema no implica que no cumpla la misma función que el resto de las ramas del derecho, su posición de última instancia se debe justamente a que los bienes jurídicos tutelados son los mas valiosos. Solo tomaste en cuenta la función represiva del mismo, dejando de lado la preventiva, una posición monista ya superada. Todos los bienes jurídicos son abstractos, confundiendo asi el bien jurídico con el objeto sobre el cual recae. Los delitos de peligro son aquellas conductas que generan un peligro sobre algún bien jurídico protegido por el derecho, concreto o abstracto, donde no es necesario que se violente ningún bien jurídico, son tipos de acción u omisión que no exigen ningún resultado (demostrando que el derecho penal no actúa solo cuando hay daños).
    Decir que "la sociedad no considera que sean disvaliosas" es un enfoque tradicionalista que puede ser resumido en "que siempre lo hayan hecho así no significa que no sea estúpido", considerar a la simple tradición y sentir popular como infalible y darle primacía por sobre la razón fue justamente lo que hizo que la Escuela Histórica de Savigny decayera. La historia de un pueblo es importante para la elaboración de su derecho, pero no es lo único.
    Citarme a Freitas o a los civilistas franceses es irrelevante. Sus leyes fueron hechas por sus respectivos legisladores para sus determinadas circunstancias. Solo fueron inspiración para nuestro Código Civil pero solo eso, un brasilero o francés del siglo 19 no tiene nada de qué opinar sobre nuestras leyes sin conocer nuestras circunstancias. Si bien el Código Civil fue aprobado a libro cerrado por el Congreso de ese entonces, fue revisado innumerables veces desde entonces y la capacidad del nasciturus para ser titular de derecho no se modificó. Simplemente lo dejaron como estaba, tiene derechos y quedan irrevocablemente adquiridos luego del nacimiento con vida. Si nace muerto se crea una llamada ficción legal y se hace de cuenta que nunca los tuvo.
    Y tus 2 preguntas sobre la comparación del aborto con el homicidio es simple. El bien jurídico es el mismo, el objeto sobre el cual recaen no. El Congreso, donde el pueblo gobierna a través de sus representantes, decidió que por cuestiones sociales y de política criminal que la vida del nasciturus es menos valiosa que la de un nacido, esto queda mas que obvio cuando se ve que el delito de lesiones solo ampara a los ya nacidos, mientras que las lesiones al nasciturus en cualquier momento de su gestación son impunes.
    Constitucionalmente la vida y el derecho a la misma nacen con la fecundación del óvulo.
    Civilmente el nasciturus tiene personalidad jurídica desde la fecundación del óvulo, y queda adquirida de manera permanente luego de su nacimiento con vida.
    Penalmente las figuras del aborto (en especial el aborto sin consentimiento de la mujer del 85 inc. 1) están hechas para tutelar principalmente la vida del por nacer.
    No hay lugar para la interpretación. La única forma de quitarle esos derechos al nasciturus es a través del Congreso, no los jueces porque ellos no hacen leyes, solo las interpretan.


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